LA ANALOGÍA EN LA RESPONSABILIDAD PENAL

Analogía in bonam partem en la atenuante y eximente de responsabilidad penal de la fuga de presos en el Código penal colombiano[1]: Una alternativa a los jueces timoratos

Carlos Alberto Agudelo A[2].

1. Sistema de fuentes en Colombia: Hoy por hoy, los jueces tienen cierto protagonismo con sus decisiones, pero ello no hace que puedan enarbolarse frente al derecho, declarando normas no previstas por las cámaras legislativas y de esta manera, abrogarse la tarea de colegislar, así sea bajo las consignas de justicia y equidad, pues esta no es la función asignada por la ley a los funcionarios que administran justicia. El Juez penal, por ejemplo, no puede modificar o transformar a su arbitrio las leyes colombianas, tampoco le es permitido –toda vez que sus funciones tienen límites- extractar apartes de los diversos tipos penales –v.g, disminuyentes- para agruparlas en un sólo texto en disfavor o beneficio de los procesados, pues cada tipo penal regula situaciones jurídicamente relevantes y diversas. La facultad discrecional de los funcionarios que administran justicia punitiva, jamás pueden sobrepasar o exceder los límites legales que el mismo derecho le impone, en armonía con el artículo 230 de la Constitución Nacional, en donde los servidores públicos que ejerzan esta clase de actividades, siempre estarán sometidos al imperio de la Ley, más no variar la normatividad dominante para bajo la égida de su autonomía y pretender variar los contenidos normativos.

Así, la Corte Constitucional en Sentencia C-739 de 2000 citando a Jiménez de Asúa reitera los principios del derecho penal: “…nullum crimen sine praevia lege: no puede considerarse delito el hecho que no ha sido expresa y previamente declarado como tal por la ley; nulla poena sine praevia lege: esto es, no puede aplicarse pena alguna que no esté conminada por la ley anterior e indicada en ella; nemo iudex sine lege: o sea, que la ley penal sólo puede aplicarse  por los órganos y jueces instituidos por la ley para esa función; nemo damnetur nisi per legale indicum, es decir, que nadie puede ser castigado sino en virtud de juicio legal.” De esta manera, estos principios protegen la libertad individual, controlan la arbitrariedad judicial y aseguran la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo estatal,  de suerte, que la labor del juez penal se limite a verificar si una conducta concreta se adecua a la descripción abstracta realizada por la ley. Según esa concepción, que esta Corte prohija, sólo de este modo, el principio de legalidad cumple verdaderamente su función garantista y democrática, pues sólo de este modo protege la libertad de las personas y asegura la igualdad ante el poder punitivo estatal. En consecuencia, no pueden, ni las partes, ni el juez, pretender que el derecho discurra por cauce distinto al previsto en la ley. Así que el activismo judicial es rechazable y es una equivocada concepción en la que el juez tiene que enmendar los incumplimientos del mandato de taxatividad impuesto al legislador, pero con esto no se sigue que el juez haya de estar maniatado ante la posibilidad de aplicar analógicamente eximentes y atenuantes. Sin embargo, la analogía en Colombia sólo ha funcionado como argumento analógico: El juez que apela al razonamiento per analogiam[3] no hace, otra cosa que decidir que en una determinada situación, se debe aplicar la ley, pero sin buscar la “hipótesis de relevancia”, si no siguiendo el texto literal de la ley. Por ende, la analogía no constituye una fuente autónoma, diferente de la legislación. El juez que acude a ella no hace nada distinto de atenerse al imperio de la ley. En este sentido no hay precedentes donde la analogía-en estudio-sea utilizada como mecanismo para integrar el derecho, sino que se ha entendido como razonamiento por analogía y como principio de favorabilidad, así que la jurisprudencia en esto es muy pobre y continúa dominando la ley de forma silogística.

2. Problema jurídico o caso a evaluación[4]: “Tiberio” se fuga el 24 de enero de 1999 de una estación de policía, quien debería estar en una cárcel, pero por hacinamiento y falta de cárceles en el país fue a parar allí. (T) estaba condenado a dos años de prisión por el delito de hurto simple. El 27 del mismo mes y año el evadido se entregó voluntariamente a las autoridades quedando dentro del tipo penal 452 de la Ley 599 de 2000, relacionado con la eximente de responsabilidad penal cuando se presenta ante las autoridades dentro de los tres días siguientes a la evasión[5], o por el 451, si lo hace en los tres meses siguientes[6]. Su ejecución se estaba cumpliendo bajo custodia del policía Pedro Pérez que por su culpa se le fuga (T) (quien es su amigo desde hace años) cuando realizaba aseo como era de costumbre, quedando su conducta punible dentro del art. 450 del Código penal[7] , pero que podría tener una atenuante si facilitaba la captura dentro de los tres meses siguientes[8]. Pero nunca podría favorecerse (P) por la eximente de responsabilidad, porque esta es sólo para los presos.  

4. Presupuestos metodológicos para defender la analogía in bonam partem: La analogía favorable al reo es un mecanismo de integración del Derecho penal, lo cual presupone la existencia de una laguna axiológica. Y, para saber cuándo estamos frente a aquella, habremos tenido que interpretar previamente la norma habiendo resuelto los problemas de vaguedad, que puedan haberse presentado en la aplicación de la norma[9]. En este caso, no tenemos problemas de interpretación ni de aplicación, esta etapa está superada, sin embargo, al correlacionar el sistema normativo de casos genéricos con consecuencias jurídicas más particulares hallamos una laguna axiológica. El caso genérico se regula por el orden jurídico, pero no así la acción del particular (P). Así que debemos integrar al Derecho penal el caso particular que es una instancia de aplicación de un caso genérico, cuya regulación es axiológicamente defectuosa, por no haberse tomado alguna otra propiedad como relevante del caso particular que se nos presenta. Precisamente se trata, grosso modo, de la confrontación entre la tesis valorativa del legislador (castigar la conducta) y la del juez (justificar o atenuar la conducta). El juez crea judicialmente una nueva norma análoga y una vez que el juez ha hallado la identidad de razón entre el caso no regulado (o deficientemente regulado) con una norma análoga o con un elenco de normas análogas, allí procede a incorporar al sistema una nueva disposición jurídica. En el caso concreto, tratamos de una analogía institutionis[10] y será precisamente la ratio legis la que se encargará de justificar dicha analogía. Esta consiste en una unidad de sentido, acerca de la actividad judicial. En estos casos la analogía toma como referencia no una norma aislada del Código penal ?como sucede en el caso de la analogía Legis?, sino que toma como punto de partida todas las normas que conforman la institución de la atenuación de la pena. A partir de estas normas se consideran los principios institucionales como matriz de la norma que se creará para atenuar el caso de (T). De este modo, los principios institucionales ?que en el caso de las atenuantes tomarán como pivote la disminución del merecimiento y la necesidad de pena? asumen un papel crucial en la fundamentación. Por esto es interesante tener en cuenta desde los art. 32 No. 11, 55 No. 4 y 5 del Código penal y trasladar tales justificaciones y consecuencias jurídicas al art.451 y 452 que como atenuantes y eximentes respectivamente podrán amparar no sólo a (P), sino a (T).

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