EL ENIGMA PENAL: EL ABORTO

 

JUAN CAMILO MONTOYA ANTHIA

 

“Esto es amor; candela estremecida

empujando la noche de la vida

hacia la madrugada de la muerte” 1

 El aborto es uno de los tópicos más escabrosos dentro de la doctrina penal, la complejidad que este delito ofrece es diversa índole, tanto los modos en que en que puede gestarse como los elementos jurídicos a considerar son múltiples. Ciertamente puede señalarse el aborto como un enigma en la historia del derecho penal, pues este fenómeno jurídico en sí no es novedoso – el aborto ha sido algo presente en el vientre de la sociedad desde tiempos remotos – aunque sí lo son los desarrollos que respecto a éste se han logrado; de todos los avances que se han hecho entorno a este tema aún son muchas las disquisiciones que se sostienen en el ámbito jurídico.

La concepción de ser humano, persona, feto, esperanza de vida, concepción y nacimiento, son entre otros conceptos los más esenciales de la problemática del aborto. Tales conceptos se han ido estructurando a lo largo del devenir del pensamiento humano, con las revoluciones conceptuales hechas por el derecho, la medicina y la filosofía. Que han conllevado una comprensión más clara y tecnificada en proporción a las necesidades sociales y culturales de las épocas.

En la modernidad el aborto no se delimita a las esferas del derecho o la medicina, las implicaciones morales, religiosas, sociológicas e incluso psicológicas que acarrea consigo el aborto son indiscutibles. Ahora bien, este escrito pretende esbozar el aborto de la siguiente manera: En su concepto jurídico, su punibilidad; si debe o no ser punible, el bien jurídico tutelado en el aborto; su motivación y los elementos de tipo del aborto.

El aborto consiste en la interrupción dolosa del proceso de gestación, con o sin expulsión del feto o producto de la concepción pero con muerte del mismo. Dado que el aborto señalo un marco temporal especifico “Proceso de gestación” anterior al nacimiento para que tal conducta se configure como aborto. No hay aborto cuando se mata a la criatura en cualquier etapa iniciada el nacimiento, ya que, en ese caso debe hablarse de homicidio.

Al respecto de la distinción entre aborto y homicidio “Expulsada la criatura, así aún no se haya separado totalmente de la madre, no puede darse ya aborto sino homicidio, pues este delito consiste en ocasionar la muerte de otro, y un ser nacido, aunque no separado totalmente de la madre es otro ser humano”2. De ahí que, resulte fundamental al momento de estudiar si la conducta fue abortiva, el tiempo en que tal se realizo en relación a la concepción y al nacimiento.

 

1 CARLOS CASTRO SAAVEDRA, El buque de los enamorados, Bogotá, Edit. Horizonte, pág. 3.

En cuanto a la espacialidad, el aborto puede tener ocurrencia en el útero o por fuera de éste por medio de una expulsión violenta que de cómo resultado la muerte del feto. Con acierto define CARRARA el aborto o feticidio “como la muerte dolosa del feto dentro del útero, o como su violenta expulsión del vientre materno, de la que se sigue la muerte del feto”3. La finalidad del aborto es la muerte del feto, por lo cual es una conducta de resultado que se concreta no en la simple expulsión sino en la muerte del nasciturus.

La punibilidad del aborto ha estado marcada por dos tesis antagónicas, la primera aboga por la no-punibilidad del aborto sosteniendo que el nasciturus no posee individualidad ni sobre él recaen derechos, pues no es persona y está al arbitrio de la mujer decidir sobre su cuerpo con completa libertad. Se adhiere a este planteamiento el argumento de que el feto es como un órgano de la mujer y la autolesión no es punible. En los Estados Unidos la Corte de Justicia, en decisión de enero de 1973. Dispuso que todas las mujeres pueden practicarse el aborto durante los tres primeros meses de embarazo y les reconoce el derecho de decidir libremente, teniendo en cuenta ese lapso, y con criterio individualista reconoció a la mujer el derecho de terminar la vida del feto.

La segunda que se debe mantener la punibilidad del aborto, considerando que “la verdadera razón de la punibilidad del aborto se funda en la protección del fruto de la concepción como germen de un futuro hombre”4, ante todo porque la vida como valor supremo es la principal victima del aborto, bien sea consentido o contrario a la voluntad de la mujer. Quien ataca el interés social de la “vida” también lo hace contra el interés social que se tiene del individuo en desarrollo, pues es por medio de esos nacimientos que se renueva y se hace prospera la subsistencia de la sociedad.

En cuanto que quien ataca la gestación y la renovación natural de la especie humana, socava los fundamentos de la existencia de la sociedad, “este es el fundamento político y natural de la razón de la criminalidad del aborto” 5 . Aristóteles sostenía que dicha criminalidad obedecía a la sensibilidad o no del embrión “…y si algunos matrimonios se hacen fecundos, traspasando los límites formalmente impuestos a la población, será preciso provocar el aborto antes de que el embrión haya recibido la sensibilidad y la vida. El carácter criminal o inocente de este hecho depende absolutamente solo de esta circunstancia relativa a la vida y a la sensibilidad”6.

¿Si el aborto ha de ser punible o no? Hay dos sistemas que pretender resolver dicha cuestión, uno de ellos se asiente como un hecho político en que todo tipo de aborto debe ser castigado, sin exceptuar casos especiales. El otro sistema conocido como “de plazo” plantea la impunidad del aborto hasta un determinado momento de la gestación, cuyo plazo fijado generalmente dentro de las doce primeras semanas de gestación y siempre que sea practicado por un médico.

Frente a las distintas consideraciones hechas frente a la licitud o ilicitud del aborto, sería controvertible el hecho de que ha medida que se populariza dicha práctica, aún más la permisibilidad que el sistema penal da en algunas legislaciones, equivaldría a una desnaturalización de los valores jurídicos; puesto que en ultima ratio el derecho penal ha de propugnar los valores jurídicos y los estándares éticos.

 

2 O. Gómez López, El homicidio, Tomo II, Santa Fe de Bogotá, Edit. Temis, 1993, pág. 176.

3 Carrara, Programa…, S 1252.

4 Eugenio Cuello Calón, Tres temas penales, Bosch, Casa Editorial, 1955 pág. 36.

5 O. Gómez López, El homicidio, Tomo II, Santa Fe de Bogotá, Edit. Temis, 1993, pág. 178.

Empero, como podrían existir tales valores o estándares éticos en la legalización de una conducta contraria a esta teleología penal, quien patrocina la costumbre de matar – incluso a un ser en evolución necesariamente contribuye a la construcción de una sociedad ajena al valor de la vida, y a su protección.

Esperar sostener en la sociedad moderna que el nasciturus es un órgano de la mujer, por lo tanto ella se halla en plena libertad para autolesionarse o disponer de la vida del feto, sería tanto como negar la razón social y la participación activa del hombre y la mujer en la sociedad “Así es que ni la mujer ni el hombre tienen derecho absoluto a disponer de su propio cuerpo, pues ni siquiera el hombre social podría andar desnudo por las calles de la ciudad, ya que sobre este tipo de actuación caben medidas policivas; nadie puede pretender, en una sociedad cuerda y que quiere cumplir su cometido de posibilitar al hombre el desarrollo pleno de todas sus potencialidades individuales y sociales, que se tenga libertad, por ejemplo, de cortarse un brazo, una pierna”7.

El bien jurídico protegido con la conducta punible del aborto, ha sido asidua la discusión respecto al tipo de bien jurídico tutelado que vulnera este delito; si obedece a la vida fetal o es de orden familiar. ZANARDELLI en Italia – proyecto de Código de 1883 – ubica el aborto como un delito contra la vida, y dice: “he preferido clasificar este delito entre los delitos contra la vida y no entre los delitos contra el orden familiar, por dos consideraciones: la primera, por no ser siempre verdad que el aborto perturba el orden de la familia, especialmente cuando la fecundación de la mujer acaece fuera del círculo de una familia legalmente constituida; la segunda, porque el derecho prevalentemente lesionado, es el derecho a la vida que ampara al nacido”8.

Detractores de esta ubicación señalaban que con tal se asimilaba la vida existente con una simple expectativa de vida, donde semejante argumentación carece de fuerza pues está comprobado científicamente que el nasciturus es un ser vivo en proceso de evolución, y que toda vida, por más madura que sea, es en sí un proceso. Dada la complejidad del tema resulta imperante entrar a determinar desde cuando existe verdaderamente un producto de la gestación. El acto de la fecundación se cumple todo un proceso: en un primer paso se produce la fecundación del óvulo por los zoospermos, o células fecundantes masculinas; inicialmente los zoospermos tienen que recorrer una distancia, relativamente enorme por su tamaño, antes de encontrar el óvulo para penetrar en él y fecundarlo(…)El óvulo así fecundado forma en su alrededor una membrana protectora que impide la penetración de nuevos zoospermos; pero el huevo fecundado se mueve hacia la matriz para fijarse o anidar en las mucosas, donde se inicia su desarrollo fetal, solo con la anidación del huevo en el útero puede afirmarse que existe una concepción.

La anidación del huevo fecundado en el útero marca el tiempo en el que comienza la concepción, ya desde ese momento hasta antes del nacimiento puede cometerse el delito de aborto “prácticamente esto significa que hasta el décimo tercer día después de la concepción la destrucción del óvulo fecundado es, sin más, lícita lo que supone que la aplicación de medios antianidatorios es, desde un punto de vista penal, totalmente irrelevante”9.

 

6 Aristóteles, La política, Edit. Universo, S.A., pág. 134.

7 O. Gómez López, El homicidio, Tomo II, Santa Fe de Bogotá, Edit. Temis, 1993, pág. 180.

8 ZANARDELLI, citado por IRURETA GOYENA, El aborto, pág; así mismo Anteproyecto de Código, acta 117,

pág. 733.

9 HANS JOACHIM HIRSCH, ob. Cit., pág. 149; BUSTOS, ob. Cit.

 

El nasciturus es el sujeto pasivo del aborto, y por medio de este tipo penal se busca tutelar no solo su derecho a vivir después del nacimiento, sino también su vida intrauterina; no es fin de dicho constitución de bien jurídico proteger una expectativa de derecho sino un real y verdadero derecho. Los elementos de tipo del aborto, como aquellos elementos esenciales que deben estar manifiestos en esta conducta para que se pueda configurar como aborto a) Existencia de embarazo o preñez; b) dolo; c) maniobras abortivas; d) muerte del feto. De igual forma, estos elementos hacen del aborto un tipo penal esencialmente diferenciado de otro tipo de hecho punible.

Existencia de embarazo o preñez. La existencia real del estado de embarazo o preñez en una mujer, es el presupuesto fundamental del delito de aborto; por embarazo se entiende la fecundación de un huevo, ubicado por lo general en condiciones normales, en el tejido del endometrio que recubre la cavidad uterina. En ausencia de estas condiciones no existe embarazo y, por ende el delito de aborto. Este huevo fecundado debe tener vida “Por lo que la expulsión de molas o productos patológicos no constituye aborto; tampoco constituye aborto la expulsión provocada del feto ya muerto”10.

La preñez supone que el feto este vivo, es decir, que dejado a suerte se desarrollo natural y normalmente – su viabilidad biológica sea real y efectiva -. La ciencia medica a clasificado distintas clases de embarazo: normal, ectópico, tubárico, ístmico, intersticial o corunal, ovárico, cervical, abdominal, intraligamentos, etc… los cuales, a excepción del embarazo normal se constituyen por ser implantaciones del huevo fecundado en tejidos distintos al del endometrio o dentro de la cavidad uterina.

En muchos de esos casos el embarazo representa un grave peligro para la vida de la madre, debido a que conllevan la ruptura de la cavidad abdominal o daños a los órganos internos. Al respecto de estas situaciones anómalas y lesivas para la vida de la madre, es aconsejable que se practique el aborto terapéutico por las fatales secuelas que puede acarrear. La viabilidad del feto es una cuestión que repercute tanto en al vida de la madre o como en la esperanza de vida de la criatura, CUELLO CALÓN dice: “El feto debe ser viable, si no lo fuere, si no pudiere llegar al fin del proceso de su madurez no existiría delito, pues el aborto es aniquilamiento de una esperanza de vida humana”11. La expresión “feto viable” habrá de entenderse como el feto que dejado a su desarrollo natural tiene posibilidades de convertirse en un ser humano, infiriéndose de esto el hecho de viabilidad biológica del ser en evolución.

b) Dolo. El delito de aborto está tipificado preeminentemente en su forma dolosa; a saber, solo hay delito de aborto cuando la muerte del feto es producida intencionalmente, con conocimiento más voluntad. Donde las maniobras abortivas debieron ser dirigidas a dar muerte al feto o a terminar con el producto de la concepción – no es punible el aborto por culpa pues conformaría otra figura distinta al aborto que presupone el acto doloso -.

 

 

10 IRURETA, ob. Cit., pág. 31; BUSTOS, Manual…, pág. 59; MUÑOZ CONDE, Derecho penal, parte especial, pág. 82; PORTE PETIT, ob. Cit., pág. 479; O. Gómez López, El homicidio, Tomo II, Santa Fe de Bogotá, Edit. Temis, 1993, pág. 186.

11 CUELLO CALÓN. Ob. Cit., pág. 49.

 

 

 

El acto doloso que está encaminado a segar la existencia del feto, se compone de dos elementos el cognoscitivo y el volitivo; “a) el conocimiento del estado de embarazo en que se encuentra la mujer, así como la representación de que con la acción realizada se puede ocasionar el aborto, y muerte al feto, b) un querer ejecutar el hecho punible, lo que equivale, para el caso, a una voluntad encaminada a que el producto de la gestación muera con o sin expulsión”12.

El propósito del aborto no se consuma con la expulsión del feto como lo señala CARRARA, es la consecución de la muerte del feto por cualquier medio con o sin expulsión. Suele suceder que la expulsión conlleva la muerte pero no siempre es así, pues puede matarse el feto si expulsarlo. Sin embargo, como consecuencia de la maniobra abortiva el feto nace vivo y se le da muerte después, se presenta el delito de homicidio, ya que se ha dado muerte a un ser vivo. Se ha señalado en repetidas ocasiones que la conducta dolosa del aborto tiene por finalidad la muerte del feto, pero si el feto por cualquier razón llega sobrevivir a las maniobras abortivas, y consiguientemente se le da muerte nos encontramos ante la figura del homicidio. La anterior argumentación se fundamenta en el marco temporal trazado con anterioridad, por medio del cual se estableció la diferencia entre concepción y nacimiento; lo que a su vez marca la transición de la figura del aborto a la del homicidio13.

Por razones de demarcación punitiva en la tasación de la pena, debe distinguirse entre el dolo y el proceso motivacional del aborto, el móvil o causa es la razón afectiva que induce a la persona a abortar, o lo que busca con el aborto. Diversas son las motivaciones que pueden llevar a una persona a cometer este delito tales como: “asuntos de honor, por temor a enfrentar la crianza del niño, temor al parto, repugnancia a la concepción, insolvencia económica, prejuicios sociales, temor a perder la belleza (…)” sea cual sea la motivación no influyen en la punibilidad del hecho, a excepción de las tres circunstancias expuestas en la sentencia C-355 de 2006.

c) Maniobras abortivas. La conducta del aborto es amplia y libre, ya que no se determina la modalidad en que él haya de llevarse a cabo, de lo cual se infiere que las maniobras abortivas pueden ser de cualquier clase “con tal que tengan idoneidad para provocar la muerte del feto y que exista una relación de causalidad entre aquellas y esta”14. De ahí que, el aborta pueda ser llevado acabo mediante sustancias abortivas – tóxicos de origen vegetal o químico que puedan lesionar tanto a la mujer como al feto – o maniobras abortivas –manipulaciones de índole mecánica o física, pudiendo hacerse sobre la mujer o el huevo -. La idoneidad expresamente refiere la capacidad del medio para ocasionar la muerte del feto, y solo a la capacidad de causar daño al cuerpo o a la salud de la mujer, podría causarse daño a la integridad física de la mujer, sin ser idóneo para dar muerte al feto.

 

 

 

12 O. Gómez López, El homicidio, Tomo II, Santa Fe de Bogotá, Edit. Temis, 1993, pág. 189.

 

13 Es de considerarse que este homicidio es de naturaleza agravada, por las circunstancias de

indefendibilidad en la que se haya el recién nacido, donde el agente se aprovecha de dicho estado para darle muerte sobre seguro. Este actuar y el marco empírico en el que se desenvuelve catalogaría tal homicidio como alevoso.

 

14 O. Gómez López, El homicidio, Tomo II, Santa Fe de Bogotá, Edit. Temis, 1993, pág. 193.

 

d) Muerte del feto. Si en un comienzo se estableció el estado de embarazo o preñez como presupuesto lógico inicial del aborto, la finalidad de la conducta exige que se suceda la muerte del feto; pues solo es este el resultado material de la conducta; “Pero en sentido penal es el aniquilamiento del producto de la concepción en cualquiera de los momentos anteriores al término de la preñez, ya sea por expulsión violenta del feto o por su destrucción en el vientre de la madre. Su esencia por tanto reside en que se logre ese aniquilamiento; en cuanto al tipo del delito consumado, que es aquel que describen las leyes, si no se produce y el feto expulsado por violencia vive, habrá una tentativa de aborto penal, pero no un delito perfecto”15.

La exploración que se ha hecho del tema ciertamente es descriptiva, y en muchas cosas palidece frente al enigma penal que es el aborto, incluso sería menester en futuros escritos abordar el tema con una visión más holística. Empero, a mi juicio el fenómeno del aborto nos lleva a apreciar antes que nada, la vida como un valor trascendental e implícito en el principio del dignidad humana. Actualmente en las altas esferas legislativas está sobre saliendo una voz que habla sobre un penalización del aborto sin excepciones, una voz chillona que está ganando adeptos basada en quimeras dogmaticas y una escolástica religiosa. En las últimas décadas Colombia ha logrado superar muchas de las pantanosas ideas medievales en muchos aspectos jurídicos, con los fundamentos de la ponderación de bienes jurídicos tutelados se partió de un nuevo paradigma jurídico; que posibilito una concepción más diversa del derecho. Sin embargo, el querer retomar los viejos caminos del dogmatismo y penalización absoluta, constituye un retorno al sensacionalismo legislativo – El móvil legislativo de la sensación y el impresionismo social.

 

15 LUIS JIMENEZ DE ASÚA, Libertad de amar y derecho de morir. El aborto, Buenos Aires, Edit. Losada, S. A., 1942, págs… 319 y 320.

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